“二选一”“大数据杀熟”或迎来强监管

　　2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），强调《中华人民共和国反垄断法》、配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为，促进平台经济规范有序健康发展。近年来，我国平台经济迅速发展，新业态、新模式层出不穷，对推动经济高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要发挥了重要作用。但与此同时，关于平台经济领域经营者要求商家“二选一”、“大数据杀熟”和未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题的反映和举报日益增加。

　　《指南》以《反垄断法》为依据，共六章24条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则。《指南》详细列举了认定或者推定经营者具有市场支配地位的考量因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者的依赖程度、市场进入难易程度等。

　　同时，《指南》逐一细化了滥用市场支配地位行为表现形式，比如，不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件差别待遇等。

　　国务院反垄断委员会办公室有关负责人指出，与传统产业领域相比，平台经济领域的垄断协议行为呈现一些新的特点。一是行为更具隐蔽性。数据、算法、平台规则等的运用使发现和判定垄断协议更加困难。数据、算法、平台规则等可能帮助经营者迅速、高频地交换价格等敏感信息，并及时监督共谋者履约情况，且算法等取代了电话、会议、邮件等传统沟通方式，可能通过数字信号的传输即实现交换特定敏感信息，增加执法机构发现及调查取证的难度。二是更易于达成轴辐协议。平台经营者组织双边或多边群体进行交互和匹配，扮演市场组织者的角色，对价格机制、交易机制、竞争规则等进行设置和干预。以平台经营者为轴心，以平台内经营者为辐条，借助算法等技术工具达成和实施垄断协议的行为更加容易。三是平台经营者可能对平台内经营者与其他竞争性平台的交易条件提出要求。比如，平台经营者要求平台内经营者在价格、数量等方面向其提供等于或优于其他竞争性平台交易条件的行为较为常见。需要指出的是，在现行《反垄断法》下，上述行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位垄断行为，要结合个案具体分析。

　　针对平台经济领域垄断协议行为的上述特点，《指南》作出相应规定，为平台经济领域经营者提供更加明确的指引。如《指南》第六条规定，具有竞争关系的平台经济领域经营者可能达成的横向垄断协议，具有利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为等表现形式。

　　值得关注的是，针对“二选一”“大数据杀熟”等问题，国务院反垄断委员会办公室有关负责人表示，《指南》充分立足执法实践，积极回应社会关切，针对近年来社会各方面反映较多的“二选一”“大数据杀熟”等问题作出专门规定，明确了相关行为是否构成垄断行为的判断标准。

　　一是明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。《指南》明确了构成限定交易行为可以考虑的因素，其中包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。同时，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

　　二是明确“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为。“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而采取不同价格等行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。

　　2020年年底以来，监管侧不断释放将加强对平台反垄断监管的信号。2020年12月11日，中共中央政治局会议首次出现“强化反垄断和防止资本无序扩张”的提法，并在随后的中央经济工作会议上再度重申。迈入2021年，平台经济领域的反垄断多次被强调。1月31日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《建设高标准市场体系行动方案》强调，加强平台经济、共享经济等新业态领域反垄断和反不正当竞争规制。司法方面，最高人民法院也在1月10日强调，要加强司法反垄断和反不正当竞争，深入研究平台企业垄断认定。

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